Diego Moreno – Abogado. Vicerrectoría de Investigación y Desarrollo de la Universidad de Chile
En la actualidad, la mayoría de los países de la región contemplan en sus ordenamientos jurídicos nacionales, regulación (o regulaciones) sobre el derecho de acceso a la información pública. Han sido importantes los avances en materia de probidad, publicidad y transparencia se han generado a partir de la vigencia de este tipo de leyes en los lugares donde han sido implementadas, y donde la lucha contra la corrupción continua vigente.
En Chile, el año 2009 entro a regir la Ley N° 20.285 sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública, que además de generar un marco normativo sistematizado para regular el derecho de acceso, creó una institucionalidad independiente (Consejo para la Transparencia), encargada de aplicar e interpretar dicha ley, expandiendo su ámbito de aplicación.
Sin embargo, existe un grupo de casos relacionados con la posibilidad de acceder (o no) a determinados contenidos almacenados que en los correos electrónicos de funcionarios públicos, que en los últimos años ha posicionado el debate en la opinión pública, respecto de la posibilidad acceso, la pertinencia, oportunidad, y si constituye un derecho o no el poder realizar este tipo de solicitudes. Por cierto, que este tema no sólo ha sido discutido en Chile, sino que también en muchos otros países, por la potencial información de interés público que estos pueden llegar a contener, necesaria para una mejor fiscalización ciudadana respecto de las actuaciones, en función de sus respectivos cargos, de las autoridades públicas.
En Chile no existe un reconocimiento expreso del derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental, y la ley de transparencia tampoco reconoce como información pública expresamente a la contenida en los correos electrónicos, por lo que la resolución de casos donde particulares solicitan acceso a la información contenida en ellos dependerá de los criterios interpretativos de los órganos llamados a resolver dichos asuntos.
En concreto, si bien por un lado se encuentran las interpretaciones restrictivas de los Tribunales Superiores de Justicia respecto de la posibilidad de acceder al contenido de los correos electrónicos (que en esencia limitan las garantías fundamentales de protección de la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones privadas), por otro lado están las interpretaciones expansivas del Consejo (relacionadas con la posibilidad de incluir a los correos electrónicos dentro de la definición de legal de información que consta en soporte en manos de la administración, o la elaborada con presupuesto público), y lo cierto es que el foco de la discusión para la resolución de este tipo de casos, además de ponderar los derechos fundamentales en juego, que es usualmente lo que se discute (protección de la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, y protección de datos personales1 versus derecho de acceso a la información pública2), debe asumir la premisa de que el derecho de acceso si es un derecho fundamental, independiente de otros, y que los correos electrónicos no son solo un medio de comunicación, sino que también son un tipo de soporte (electrónico), en donde consta información que puede eventualmente ser de interés público, siendo lo importante el contenido (información) y no el medio (correo electrónico). Esto porque para los Tribunales Superiores Chilenos, el correo electrónico es un medio de comunicación, creado por el desarrollo de las tecnologías, protegido por la garantía constitucional de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, y para la resolución de estos asuntos es necesario atender a la intención que le han querido dar las partes a la comunicación, para así determinar la eventual privacidad de su contenido. Por tanto lo relevante es la intención que le han querido dar las partes, más que el medio en sí (el correo electrónico)3.
Pero dijimos anteriormente que el correo electrónico también es un tipo de soporte electrónico que alberga o puede albergar información. En este sentido, la Organización de los Estados Americanos (OEA), aprobó el año 2010 una Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información. Este documento reconoce, entre otras cosas, que actualmente gran parte de la información que se crea «puede guardarse en lugares fuera de la red del organismo público (por ejemplo, en un dispositivo o en una cuenta personal de correo electrónico), incrementando el riesgo de pérdida y la complejidad del proceso para procurar recuperar estos datos», reconociendo por un lado el rol del correo electrónico como soporte, y la dificultad de gestionar y sistematizar este tipo de información, así como la importancia de implementar políticas eficaces de gestión de la información, que permitan un mejor acceso a la información pública4.
Esta nueva realidad obliga a reconocer que el correo electrónico es información, y un archivo es un subconjunto de información que tiene un valor diferenciado para un determinado organismo. Siguiendo las recomendaciones sobre el manejo de información de la OEA, el valor puede ser proscrito por ley o reglamento (por ejemplo, los correos electrónicos de un funcionario público), o puede deberse a la naturaleza económica de la comunicación. Reconoce este documento que «los medios en los que aparece la información es una cuestión irrelevante, ya que es el contenido de la información en sí lo que determina si algo constituye un ‘archivo’ del organismo»5. La identificación y mantenimiento de archivos para el interés público es primordial para facilitar el propósito y objetivo de toda ley de acceso a la información.
Por tanto, el correo electrónico no es solo un medio de comunicación, sino que también un soporte (electrónico) de información pública. El reconocimiento legal de esta calidad resulta fundamental para incluirlo como información pública. Y, a su vez el reconocimiento expreso del derecho de acceso a la información pública como garantía fundamental resulta imperativo para realizar una adecuada ponderación de derechos en la resolución de este tipo de casos. Y este aspecto debe ser considerado cuando se analicen las solicitudes de acceso.
1 En aquellas legislaciones que lo reconocen como derecho fundamental.
2 Actualmente existe un proyecto de reforma constitucional en trámite, Boletín 8805-2007 (disponible en <http://bit.ly/1CvnV0D>). Este contempla tanto una reforma al artículo 8 de la Constitución y 19 número 12 de la misma. La reforma del artículo 8 considera también incluir, junto al principio de publicidad, el principio de transparencia y el acceso a la información pública como condicionantes del ejercicio de la función pública. A su vez, el proyecto contempla una reforma al artículo 19 número 12, incluyendo un párrafo que haga explícito el reconocimiento del derecho de acceso a la información pública.
3 Tribunal Constitucional. Sentencia Rol 2153-11.
4 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA) 2010. Comentario y guía de la implementación para la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información. Disponible en http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=19740206 Pp. 39
5Ibíd. Pp. 40
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